商標(biāo)是否會(huì)被駁回與商標(biāo)是否可以使用存在一定關(guān)聯(lián)同時(shí)也有差異。企業(yè)申請商標(biāo)的目的是為了讓自己的商業(yè)標(biāo)識能夠獨(dú)占使用。未注冊商標(biāo)的標(biāo)識在使用時(shí)需要考慮到該標(biāo)識是否可以合法使用。
根據(jù)商標(biāo)被駁回的理由，可以分析出三種情況：
一、如果商標(biāo)的申請違反《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)禁用的條款，那么該商標(biāo)在駁回后繼續(xù)使用肯定是違法行為。
（一）法律規(guī)定
《商標(biāo)法》第十條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：
（1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)所在地特 定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；
（2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；
（3）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；
（4）與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；
（5）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；
（6）帶有民族歧視性的；
（7）夸大宣傳并帶有欺騙性的；
（8）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。
縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商 標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。
（二）違法風(fēng)險(xiǎn)
《商標(biāo)法》第五十二條
····使用未注冊商標(biāo)違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報(bào)，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款。
（三）操作建議
商標(biāo)在使用之前需要評估是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條禁用條款。如果存在該風(fēng)險(xiǎn)建議在商標(biāo)注冊之前暫不使用，避免被工商行政管理部門處罰。
二、如果商標(biāo)因?yàn)槿狈︼@著性被駁回，該標(biāo)識可以繼續(xù)使用，但是不能獨(dú)占使用。
（一）法律規(guī)定
《商標(biāo)法》第十一條
下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：
（1）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（2）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；
（3）其他缺乏顯著特征的。 前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。
（二）法律風(fēng)險(xiǎn)
《商標(biāo)法》關(guān)于違反十一條的行為未做出違法處罰的明確規(guī)定，因此使用缺乏顯著性的詞作為商標(biāo)，不會(huì)因?yàn)椤渡虡?biāo)法》違法而導(dǎo)致處罰。但是需要關(guān)注的是，可能會(huì)存在違法《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》。
（三）操作建議
在商標(biāo)使用之初，可以評估該商標(biāo)缺乏顯著性的風(fēng)險(xiǎn)。如果風(fēng)險(xiǎn)較高，建議做好以下幾件事情：
（1）評估下該標(biāo)識是否構(gòu)成違法《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》。
（2）對商品的外觀包裝進(jìn)行專利和或著作權(quán)保護(hù)，避免被同行抄襲。
三、如果商標(biāo)因?yàn)榕c在先商標(biāo)相同或者近似而被駁回的，需要綜合判斷商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)決定是否繼續(xù)使用。
（一）法律規(guī)定
《商標(biāo)法》第五十七條
有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：
（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；
（2）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；······
（二）違法風(fēng)險(xiǎn)
（1）商標(biāo)權(quán)利人可以向工商行政管理部門舉報(bào)，工商行政管理部門可以處以罰款，扣押侵權(quán)產(chǎn)品等；
（2）商標(biāo)權(quán)利人可以向人民法院起訴商標(biāo)侵權(quán)，并要求停止侵權(quán)賠償損失。
（3）如果商標(biāo)侵權(quán)行為符合刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)可以對當(dāng)事人批捕，并移交檢察機(jī)關(guān)提起公訴。
（三）操作建議
商標(biāo)因?yàn)榕c在先商標(biāo)近似而被駁回的，需要通過雙方的商標(biāo)使用情況綜合評估商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。在律師建議下規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。
（1）在先商標(biāo)未發(fā)現(xiàn)權(quán)利人的使用。建議對該商標(biāo)提出除權(quán)的行政申請，爭取通過除去在先權(quán)利而獲得商標(biāo)權(quán)利。
（2）在先近似商標(biāo)已經(jīng)被使用。可以使用存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)在使用過程中明顯區(qū)分與在先的使用情況，確保不會(huì)造成消費(fèi)者混淆和誤認(rèn)，避免存在侵權(quán)惡意。
（3）在先相同商標(biāo)已經(jīng)被使用， 該種情況被訴侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)最大，建議更換標(biāo)識。
版權(quán)所有 Copyright(C)2016 南京暢科知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司| 蘇ICP備16015823號-1 
蘇公網(wǎng)安備 32011402010132號
上海總部：上海市嘉定區(qū)安亭鎮(zhèn)安智路155號236-237室 | 電話：021-59948002 | 郵編：201805
南京分部：江蘇省南京市雨花臺(tái)區(qū)玉蘭路99號明發(fā)廣場 | 電話：025-86522955 | 郵編：210012
北京衛(wèi)智暢科專利代理事務(wù)所（普通合伙）
